Berlin - Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur erneuten Änderung des Infektionsschutzgesetzes ist verfassungswidrig. Darin ist vorgesehen, per formellem Gesetz eine direkt geltende „Notbremse“ zu etablieren. In der Begründung zum Entwurf heißt es: „Es wird eine bundesweit verbindliche Notbremse ab einer Sieben-Tage-Inzidenz von 100 eingeführt. Überschreitet in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt an drei aufeinander folgenden Tagen die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen den Schwellenwert von 100, so gelten dort ab dem übernächsten Tag zusätzliche verhältnismäßige Maßnahmen.“

Der ehemalige Vorsitzende des Deutschen Richterbundes und Direktor des Amtsgerichts Bielefeld, Jens Gnisa, ist zu Recht „entsetzt“ über den Vorstoß und ruft dazu auf, dem in Gesetz gegossenen „Dauerlockdown“ nicht zuzustimmen.

Die angeblich „verhältnismäßigen“ Maßnahmen, die einzig an dem willkürlichen Inzidenzwert hängen, sind u. a. eine nächtliche Ausgangssperre und eine geradezu grotesk anmutende Kontaktbeschränkung, wonach jeder Haushalt pro Tag nur Kontakt zu einer weiteren Person (je Haushalt!) haben darf.

Das geplante Gesetz ist schon deshalb verfassungswidrig, weil die bis in den Wesensgehalt von vielen Grundrechten eingreifenden Maßnahmen an den reinen Inzidenzwert anknüpfen – und das, obwohl der Bundestag erst im März beschlossen hatte, dass er gerade nicht mehr alleiniger Maßstab sein soll.

Fragen zum Inzidenzwert

Denn der Inzidenzwert allein hat noch nie eine verlässliche Messgrundlage dargestellt. Das gilt aktuell mehr denn je. Aufgrund der massenhaft eingesetzten Antigenschnelltest werden erheblich mehr Tests durchgeführt, weshalb mehr Infektionen entdeckt werden, ohne dass hieraus automatisch Schlüsse auf die Dynamik des Infektionsgeschehens gezogen werden können. Aussagekräftig wäre allenfalls die Quote zwischen (allen!) durchgeführten Tests und den positiven PCR-Tests. Indes wird nur die Positivenquote der durchgeführten PCR-Tests durch das RKI ermittelt. Gleichzeitig müssten zudem auch veränderte Teststrategien berücksichtigt werden. Aufgrund der inzwischen wöchentlich anlasslos zu Hundertaussendenden durchgeführten Schnelltests werden selbstverständlich mehr positiv Getestete entdeckt. Es entsteht durch die Fixierung allein auf die absoluten Zahlen der positiv Getesteten aus den vorgenannten Gründen ein Zerrbild des Infektionsgeschehens. Das heißt, die rein absoluten Zahlen der positiven PCR-Testungen sind letztlich wertlos. Sie sind lediglich als Rohdaten aufzufassen, die ein Baustein im Gesamtbild darstellen. Sie sagen jedoch nichts über das tatsächliche klinische Erkrankungs-, Therapie- und Belastungsbild aus, weshalb z. B. die Autorengruppe um Matthias Schrappe früh komplexere Parameter vorgeschlagen hatte.

Viele Jurist:innen, darunter Hans-Jürgen Papier, der ehemalige Präsident des Bundesverfassungsgerichts, oder der bereits zuvor erwähnte Richter Gnisa, halten deshalb den Inzidenzwert als Gradmesser für ungeeignet, weshalb sich die Verknüpfung von Grundrechtseingriffen allein hieran bereits verbietet.

1. Lockdown, 2. Lockdown „light“, 3. Lockdown, 4. Dauerlockdown – ist das rechtens?

Es wird viel getestet und es soll noch mehr getestet werden, sodass sich durch die Fixierung allein auf den Inzidenzwert ein automatisierter Dauerlockdown abzeichnet. Der Impffortschritt oder die Anzahl der Schwerkranken oder Verstorbenen werden dabei völlig außer Acht gelassen. Aussagekräftiger wäre dagegen beispielsweise die Entwicklung des Zahlenverhältnisses zwischen den Positiv-Getesteten zu den ITS-Erkrankten oder Verstorbenen.

Zahlreiche verfassungsrechtlich relevante Fragen stellen sich, exemplarisch seien nur wenige genannt:

Darf der Staat etwas, was sich die meisten Menschen seit ihren Teenagertagen nicht einmal von ihren Eltern haben vorschreiben lassen? Darf er seinen mündigen Bürger:innen kollektiv Tag für Tag Hausarrest erteilen? Und das, obwohl sie sich nicht einmal etwas „zuschulden“ haben kommen lassen?

Darf der Staat vorschreiben, dass sich ein Haushalt täglich gemeinsam überlegen muss, welche Person er treffen will? Darf der Staat sogar vorschreiben, mit wie vielen Menschen ich mich in meiner eigenen Wohnung treffe? Darf er derart tiefgehend in die Autonomie des Menschen, die für den freiheitlich-demokratischen Staat konstituierend ist, eingreifen?

Nein, das alles darf der Staat nicht! Jedenfalls nicht in einer solchen Situation und auf eine solche Weise. Das staatliche Vorhaben trifft hier den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts und greift damit rechtswidrig in die Würde des Menschen ein. Welche individuellen Kontakte wann und wo gepflegt werden, darf der Staat nicht so weitgehend reglementieren.

Alex Kraus
Zur Person

Jessica Hamed studierte Rechtswissenschaft in Mainz und Buenos Aires. Seit 2016 ist sie als Rechtsanwältin zugelassen, seit Februar 2020 Fachanwältin für Strafrecht.

Als Strafrechtlerin ist sie ständig mit Fragen des Verfassungsrechts befasst und ist seit März 2020 bundesweit an verwaltungs- und strafrechtlichen „Corona-Verfahren“ beteiligt und veröffentlicht ihre Schriftsätze. Sie ist außerdem Dozentin an der Hochschule Mainz und RheinMain.

Die vorgenannten Fragen hätten dabei längst geklärt sein können, schließlich sind Hunderte von Klagen gegen Corona-Verordnungen bei den Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichten anhängig. Allerdings haben die Gerichte bis heute fast immer nur in Eilverfahren entschieden, einer endgültigen Entscheidung im Hauptverfahren verschließen sie sich hingegen. Bislang ist – soweit ersichtlich – lediglich bei einem Oberverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung terminiert. Zwar nehmen Verwaltungsverfahren häufig mehrere Jahre in Anspruch, aber dass kein Obergericht den Sommer 2020 genutzt hat, die drängenden verfassungsrechtlichen Fragen vor einem drohenden erneuten Lockdown zu klären, ist unverzeihlich. So etwa der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem unserer Verfahren, die wir Anfang April 2020 anhängig gemacht haben:

In jenem Verfahren griff die Bayerische Landesanwaltschaft im Übrigen als „Gegenargument“ zu unserer Auffassung, dass die Ausgangssperre schwerwiegend in die Grundrechte eingriff, zu einem bezeichnenden Vergleichsmaßstab, nämlich den der Inhaftierung eines Menschen und führte dann unter anderem aus, was schließlich noch erlaubt gewesen sei: „Die Betroffenen konnten namentlich in ihrer Wohnung und der Gemeinschaft ihres Hausstandes verbleiben, ihren Tagesablauf bestimmen, sich nach eigenen Wünschen verpflegen, ihre Beschäftigung innerhalb der Wohnung frei wählen, über Post, Telefon oder Internet uneingeschränkt soziale Kontakte unterhalten und sich jederzeit für Sport und Bewegung an die frische Luft begeben […] [sie] waren lediglich in ihren körperlichen Entfaltungsmöglichkeiten eingeschränkt.“

Abgesehen davon, dass in der nächtlichen, bundesweit angeordneten Ausgangssperre, wie sie geplant ist, nicht einmal die Bewegung alleine draußen gestattet sein soll, zeigt diese unerträgliche Bagatellisierung der tiefgreifendsten Grundrechtseingriffe in der bundesdeutschen Geschichte exemplarisch, wessen autoritären Geistes Kind die staatstragenden Entscheidungsträger*innen sind.

Woher kommt die Gier nach Kontrolle?

Woher kommt sie aber, die unstillbare Gier nach immer mehr Kontrolle über die Bevölkerung? Die Regierenden misstrauen ihren Bürger:innen zutiefst. So sehr, dass sie ihnen nicht einmal zutrauen, sich eigenverantwortlich zu testen. In Rheinland-Pfalz dürfen etwa Tests, die vorgeschrieben sind (z. B. für die Außengastronomie), nicht in Ruhe zu Hause durchgeführt werden, sondern müssen vielmehr vor der Gastwirtin vorgenommen werden.

Doch wie konnte es so weit kommen? Noch im letzten April war ich mir sicher, so etwas wie den Lockdown wird es in Deutschland nie wieder geben. Das Gegenteil ist eingetreten. Der Staat ordnet immer hemmungsloser und leichtfertiger die schwerwiegendsten Grundrechtseingriffe an.

Letzten Frühling war es in meinem Heimatbundesland Rheinland-Pfalz wie in den meisten anderen Bundesländern geradezu verpönt, über eine Ausgangssperre auch nur näher nachzudenken. Inzwischen wurden zwei Landkreise in Rheinland-Pfalz aber genau dazu per Erlass gezwungen.

Ein großer Teil der Verantwortung dafür ist bei den Parlamenten zu verorten. Früh haben die Abgeordneten gemerkt, dass sie in der Pandemie nichts zu gewinnen haben. Daher ließen und lassen sie die Regierenden im Wesentlichen schalten und walten.

Und auch die Gerichte haben sich (mit wenigen Ausnahmen) von Beginn an lediglich „maßnahmenbegleitend“ gezeigt und waren sichtlich bemüht, möglichst nicht, und wenn, dann allenfalls in Randbereichen, korrigierend in die Schutzkonzepte der Regierenden einzugreifen. Diese Haltung wurde zunehmend offensichtlicher und offenbart sich durch die fehlende Begründungstiefe, der Außerachtlassung verfassungsrechtlich etablierter Prüfungsmaßstäbe und der schieren Ignoranz gegenüber entgegenstehenden Argumenten und Fakten (etwa bei dem Thema Masken im Freien beim Individualsport).

Aber auch die Bürger:innen (und damit Wähler:innen), die dem Staat signalisieren, dass sie ein „hartes Durchgreifen“ wünschen – nachdem ebendieser Staat gerade jene Menschen derart in Angst und Schrecken versetzte und damit einen Teufelskreis schuf, den er selbst nicht mehr gesichtswahrend durchbrechen kann –, tragen ihren Teil der Verantwortung für diese Entwicklung.

Mit anderen Worten, wir haben als Gesellschaft im Gesamten versagt und uns an den Werten, die wir als für uns verbindlich ansehen, versündigt. Die Verabschiedung des geplanten § 28b IfSG ist letztlich nur der bis dato konsequente Höhepunkt einer beispiellosen rechtsstaatlichen Fehlentwicklung.

Angst, Macht und Politik

Maurizio Bach legte in einer ebenso schonungslosen wie brillanten Ausführung jüngst dar, wie die Angst zur Regierungsmethode wurde und wie Sonderregelungen und Alleingänge einzelner Bundesländer eine Wahltaktik offenbaren.

Auf allen Seiten herrscht – von den Regierenden im Hinblick auf das Virus bewusst verstärkte – Angst. Die einen haben Angst, selbst schwer zu erkranken, anderen Menschen die Krankheit oder gar den Tod zu bringen und einer Gefahr macht- und kontrolllos ausgeliefert zu sein. Andere wiederum haben Angst vor einem starken Staat, der seine Macht missbraucht.

Beide Ängste werden von der Politik aufgenommen und genutzt. Neben dem altbekannten Widerstreit des ehemals für „Lockerungen“ stehenden Laschet und dem für „Vorsicht und Umsicht“ berüchtigten Söder war das auch in Rheinland-Pfalz zu beobachten. Just eine Woche vor der Landtagswahl durfte der Einzelhandel in Rheinland-Pfalz öffnen; die Freude währte nur kurz, und so war bereits wenige Tage nach dem Wahlsonntag der Einzelhandel vielerorts schon wieder geschlossen. Politisches Kalkül lässt das Pendel mal in die eine, mal in die andere Richtung ausschlagen.

Hat die Regierung Angst vor dem Rechtsstaat?

Das geplante neue Gesetz hebelt den effektiven Rechtsschutz weitestgehend aus, denn einzig das Bundesverfassungsgericht kann nunmehr noch die Bestimmungen auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüfen. Andere Rechtsschutzmöglichkeiten, etwa die, die Verwaltungsgerichte anzurufen, gibt es nur noch im Falle zusätzlicher Verordnungen.

Das ist für die Regierenden praktisch, denn so „drohen“ keine „störenden“ Entscheidungen von in der Republik verteilten Gerichten. Zumal gerade die seitens der Politik beliebte Ausgangssperre aktuell bereits von mehreren Gerichten „gekippt“ und ihre mutmaßliche Rechtswidrigkeit festgestellt wurde. Gleichwohl soll die Ausgangssperre in ein Gesetz geschrieben werden, gegen das sich Bürger:innen nicht mehr effektiv wehren können.

Ist zu erwarten, dass das Bundesverfassungsgericht einschreitet? Bislang übten sich die Hüter:innen der Verfassung in nur schwer zu ertragender Zurückhaltung. Nachdem sich jüngst der Bundesverfassungsgerichtspräsident Stephan Harbarth zur Corona-Politik äußerte und sein Interview als Verteidigung der Regierung rezipiert wurde, stellt sich durchaus die Frage, was nach derartigen Äußerungen noch zu erwarten ist.

Es ist nicht der erste Fall einer entfesselten Staatsmacht in der Bundesrepublik ist. Schon einmal tagten inoffizielle Krisenstäbe, wurden fragwürdige Gesetze erlassen und eine Nachrichtensperre verhängt. Helmut Schmidt, Bundeskanzler von 1974 bis 1982, kommentierte die Geschehnisse rund um den Deutschen Herbst im Jahr 1977 später mit den Worten: „Ich kann nur nachträglich den deutschen Juristen danken, dass sie das alles nicht verfassungsrechtlich untersucht haben.“

Er war immerhin noch dankbar, die hiesigen Regierenden hingegen scheinen dieses „Entgegenkommen“ jedoch gerade zu einzufordern.