Köln - Die Stimmung im Lande ist getrübt. Getrübt ist aber auch das Urteilsvermögen mancher Zeitgenossen, darunter auch solcher, deren – naturgemäß ungetrübtes – Selbstbild das des scharfsichtigen Intellektuellen ist. Der eine sieht ganze Grundrechte suspendiert, der andere wähnt sich und uns alle in einem quasi grundrechtsfreien Zustand, der Dritte schließlich bescheinigt den Gerichten, sie seien zu Komplizen einer Repressionspolitik denaturiert. 

Auch in dieser Zeitung war kürzlich von „Angst um unsere Grundrechte“ die Rede. Zu Recht? Sind wir wirklich - wie wiederum anderswo zu lesen war - auf dem Weg in einen „faschistoiden Hygienestaat“ (was für eine geschichtsvergessene Terminologie!) –, in dem das Parlament sich durch ein „Ermächtigungsgesetz“ – auch dieses Wort ist ein Missgriff – seiner Verantwortung entledigt und eine von willfährigen Gerichten assistierte Exekutive ihre Freiheitsbeschränkungsphantasien auslebt? Die kurze Antwort lautet: definitiv nicht!

Der Staat reagiert auf eine Gefahr für Leib und Leben seiner Bürger

Natürlich stimmt es, dass wir seit einem Jahr Zeugen und Betroffene einer alle Lebensbereiche umfassenden Politik der Grundrechtsbegrenzungen sind. Kaum ein Grundrecht des Grundgesetzes, das durch infektionsschutzrechtliche Interventionen nicht betroffen wäre: die allgemeine Handlungsfreiheit, das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die Freiheit der Person, die Religionsfreiheit, die Kunstfreiheit, die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit, die Berufsfreiheit und die Eigentumsgarantie, das Asylgrundrecht.

Foto: Pascal Buenning
Der Autor

Wolfram Höfling (66) war bis zum Eintritt in den Ruhestand im Oktober 2020 Direktor des Instituts für Staatsrecht an der Universität Köln. Er hat Rechtswissenschaft, Politikwissenschaft und Ägyptologie studiert. Nach seiner Promotion und Habilitation war er zunächst Professor für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Heidelberg, danach an der Universität Gießen, 1998 wechselte er nach Köln.

2012 bis 2020 war er Mitglied des Deutschen Ethikrats. Er ist Autor zahlreicher Publikationen zum Verfassungs-, Verwaltungs- und Gesundheitsrecht und unter anderem Herausgeber des Berliner Kommentars zum Grundgesetz.

Aber es stimmt ebenso, dass in den zurückliegenden zwölf Monaten mehr als 65.000 Menschen im Zusammenhang mit einer Covid-19-Erkrankung gestorben sind, davon der weit überwiegende Teil auch an dieser multisystemischen Krankheit. Viele zehntausende Menschen leiden nach einer Infektion noch über längere Zeit an den Spätfolgen – im übrigen mit erheblichen Auswirkungen auch auf das Arbeits- und Wirtschaftsleben.

Auf den ersten Blick zeigt dieser hier mit groben Strichen skizzierte Ausgangsbefund eine bekannte Konfliktkonstellation. Der Staat reagiert auf eine Gefahr für Leib und Leben seiner Bürger mit Schutzmaßnahmen. Da die Bedrohung ausgeht vom Kontaktverhalten der Menschen, begrenzen die zuständigen Hoheitsträger die Verhaltensfreiheiten. Das ist das klassische Reaktionsmuster: Schutz (der Gesundheit) durch Eingriff (in die Freiheit). Doch schon in einfach gelagerten Fällen offenbart dieses in zahllosen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ausbuchstabierte Modell seine komplexe Struktur.

Der Staat ist von Verfassungs wegen einerseits verpflichtet, für einen mindestwirksamen Schutz seiner Bürger zu sorgen, darf aber andererseits mit seinen Schutzmaßnahmen die Freiheit seiner Bürger nicht zu stark beschränken. Die handelnden Akteure bewegen sich also – verfassungsrechtlich gesprochen – zwischen Untermaßverbot – nicht zu wenig Schutz – und Übermaßverbot – nicht zu viel an Freiheitsbeschränkung. Es leuchtet ein, dass die aus dieser Doppelaufgabe resultierenden Einschätzungs- und Abwägungsprobleme keineswegs banal sind.

Der Vergleich mit Verkehrstoten ist irreführend

Ein in der derzeitigen Debatte gelegentlich eher irreführend bemühtes Beispiel verdeutlicht das Problem: Immer noch sind in Deutschland jährlich mehr als 3000 Verkehrstote zu beklagen. Die allermeisten sind Opfer überhöhter Geschwindigkeit oder von Fahrzeugführern unter Alkoholeinfluss. Erlaubt dieser Befund den Schluss, dass der Staat seine Bürger unzureichend schützt? Müsste er nicht die Promillegrenze im Straßenverkehr auf 0 senken, dazu Geschwindigkeitsbegrenzungen von 30 km/h innerhalb und 80 km/h außerhalb von Ortschaften erlassen? Derartige Maßnahmen mögen durchaus sinnvoll sein, das Grundgesetz aber zwingt den Staat nicht dazu. Es schreibt kein bestimmtes Schutzkonzept vor.

Andererseits untersagt das Grundgesetz aber selbstverständlich derartige Freiheitsbeschränkungen zum Schutze von Leib und Leben im Straßenverkehr nicht. Die freie Fahrt für freie Bürger ist keine unantastbare Grundrechtsposition. Mit anderen Worten und wieder ins Grundsätzliche gewendet: Zwischen Untermaß und Übermaß eröffnet sich in der Regel ein Spielraum für verfassungsrechtlich nicht determinierte, politisch zu verantwortende Entscheidungen. Das gehört zum grundrechtsdogmatischen Gemeingut. 

Die Pandemie und ihre Bekämpfung führen uns nun vor Augen, welche Komplexität das eben grob umrissene Modell annehmen kann. Ein globales Infektionsgeschehen, ausgelöst durch ein neuartiges Virus, ist etwas gänzlich anderes als das, was das traditionelle Gefahrenabwehrrecht typischerweise in den Blick nimmt – nämlich eine im Einzelfall bestehende Gefahr. Individuelles Verhalten kann in der Pandemie eine exponentielle Krisendynamik auslösen (daran zeigt sich auch, dass der Vergleich mit den Verkehrstoten, die man ja schließlich auch in Kauf nehme, nicht trägt).

Reaktion auf ein kollektives und dynamisches Infektionsgeschehen

Die Dynamik des Infektionsgeschehens zwingt die Verantwortlichen zu Interventionen unter den Bedingungen partiellen Nichtwissens. Daran ändert auch die permanente Rückkoppelung der Maßnahmen an virologische, epidemiologische, bioinformatische, intensivmedizinische und andere Erkenntnisse nichts. Denn diese sind oftmals nur lückenhaft und vorläufig – etwa was die Infektionswege, die Krankheitsverläufe, die Mortalitätsrisiken und nun auch noch neue Risiken durch Mutationen des Virus betrifft.

Auf das komplexe und dynamische System, als das sich die Pandemie offenbart, reagiert die Rechtsordnung nun mit einem Instrumentarium, das sich deutlich vom „normalen“ Gefahrenabwehrrecht unterscheidet. Wenn das Infektionsschutzrecht als sein Regelungsziel benennt, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern (§ 1 Abs. 1 IfSG), dann umschreibt es den Zweck entsprechender Eingriffsmaßnahmen nicht als Antwort auf einzelne oder typische Gefahren, sondern als Reaktion auf ein kollektives und dynamisches Infektionsgeschehen. Dementsprechend setzt das Infektionsschutzrecht auch weniger auf punktuelle Interventionen und stärker auf Maßnahmenbündel. Vor allem aber korrespondiert dem Eingriffszweck die Eingriffsbreite der Pandemiemaßnahmen.

Die Adressaten des Infektionsschutzgesetzes sind eben nicht nur sogenannte Störer, etwa Kranke, Ansteckungsverdächtige, sondern auch Nichtstörer, also gesunde Personen, die (noch) nicht erkrankt sind und möglicherweise auch überhaupt nie erkranken werden. Der Pandemie lässt sich nämlich nur angemessen begegnen, wenn auch die Personengruppe der Nichtstörer einbezogen wird. Auch hier zeigt sich eine systematische Differenz zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht. Mit dem normativen Konzept des Infektionsschutzrechts sind zwangsläufig Verhaltensbeschränkungen in nahezu allen Lebensbereichen verbunden, eben jene Verkürzungen vieler grundrechtlicher Freiheiten, von denen eingangs die Rede war.

Kein Grund für schulterklopfende Selbstbelobigung der Politik

Wer vor diesem Hintergrund einen nüchternen Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Pandemiepolitik wirft (dazu empfehle ich auch die Lektüre der klugen Analyse von Jens Kersten und Stephan Rixen: Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, Verlag C.H. Beck), dürfte zunächst einmal festhalten: Der strukturelle Spielraum, den das Verfassungsrecht zwischen Untermaß- und Übermaßverbot grundsätzlich eröffnet, wird hier noch einmal erweitert durch den Spielraum, der aus dem teils lückenhaften, teils unsicheren Wissen über das dynamische Infektionsgeschehen, aber auch über die psychischen, sozialen und ökonomischen Folgen ergriffener oder unterlassener Schutzmaßnahmen resultiert.

Es mag sein, dass es keinen Grund gibt für eine schulterklopfende Selbstbelobigung der Politik. Die (nahezu) ausnahmslosen Versammlungsverbote in zahlreichen Coronaschutzverordnungen zu Beginn der Pandemie begegneten durchaus durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Strikte Kontaktverbote in Pflegeeinrichtungen, die ein Sterben in Einsamkeit erzwungen haben, lassen sich mit guten Gründen als Menschenwürdeverletzungen bewerten. Auch die Nachbesserung der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel hätte zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen können und müssen, um der Primärverantwortung des Parlaments hinreichend Rechnung zu tragen.

Doch im Großen und Ganzen - und mit dieser Auffassung vertrete ich keine Außenseiterposition in der deutschen Staatsrechtslehre - erweist sich die Pandemiepolitik als ein verfassungsverträgliches, lernendes System von hoher Komplexität. Die je zuständigen Akteure greifen nicht nur auf imperative Instrumente, also Verbote und Gebote, zurück. Sie nutzen auch planerische Instrumente, steuern durch Wissensvermittlung und Verhaltensempfehlungen, erfüllen Entschädigungsansprüche, unterstützen Familien und Gewerbetreibende, beteiligen sich gar an Unternehmen. Diese Pandemiepolitik ist eingebettet in permanente normative Anpassungsprozesse. So hat der Bundesgesetzgeber – allerdings (zu) spät – die besonders grundrechtsrelevanten Eingriffsbefugnisse im Infektionsschutzgesetz durch das „Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ Mitte November 2020 neu geregelt, unter anderem durch die Befristung von Maßnahmen, deren Ausrichtung am regionalen Infektionsgeschehen und das Erfordernis einer allgemeinen Begründung.

Darüber hinaus wird die Verhältnismäßigkeitskontrolle, bei der die Corona-Maßnahmen vor dem Hintergrund des Untermaß- und des Übermaßverbots auf ihre Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit hin überprüft werden, durch mehrere Abwägungsgrundsätze strukturiert. Dazu zählen etwa das Verbot der vollständigen Isolation einzelner Personen oder Gruppen, verschärfte Zulässigkeitsvoraussetzungen für Verbote von Versammlungen, religiösen oder weltanschaulichen Zusammenkünften, Ausgangsbeschränkungen sowie Besuchsuntersagungen in medizinischen sowie Alten- und Pflegeeinrichtungen.

Der alarmistischen und desorientierenden Repressionsrhetorik ist deutlich zu widersprechen.

Wolfram Höfling, ehemaliger Direktor des Instituts für Staatsrecht an der Universität Köln

Es bedarf schon einer gehörigen Portion anmaßender Selbstüberschätzung, um diese Form der Pandemiebekämpfung als Weg in den Repressionsstaat zu beschreiben. Und es ist geradezu abenteuerlich, den Verwaltungs- und Verfassungsgerichten, die ihre rechtsstaatswahrenden Kontrollfunktionen unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlich eingeräumten Einschätzungs- und Entscheidungsprärogative des Gesetzgebers und – in dem von ihm abgesteckten Rahmen – der Exekutive wahrnehmen, dabei Komplizenschaft vorzuwerfen.

Selbstverständlich bedarf die von den einen als Zumutung und Grenzüberschreitung empfundene, von anderen eher als Zaudern und Zögern wahrgenommene Politik der intensiven öffentlichen Auseinandersetzung. Das, was die Verfassung jenseits des Gebotenen und diesseits des Verbotenen der politischen Gestaltung überantwortet, werden die Akteure auf kommunaler, Landes- und Bundesebene bei den bevorstehenden Wahlen auch verantworten müssen. Diese Rechenschaftspflichtigkeit unterscheidet sich erheblich von der wohlfeilen Verantwortungssimulation, die uns täglich nicht nur in Talkshows präsentiert wird. Dieses ärgerliche Dauerrauschen der Debatte kann man schlicht ignorieren. Doch der alarmistischen und desorientierenden Repressionsrhetorik ist deutlich zu widersprechen.